SOBRE LA FACULTAD DISCRECIONAL

Por el Arq. Luis Ángel Sarchione La presente nota trata sobre un artículo publicado en la página web del CAPBAUNO, bajo el título Proyectos y Factibilidades - La facultad discrecional. ver aquí .Al respecto realizaré observaciones que si bien no cuestionan los objetivos y buenas intencionalidades, discrepan en su enfoque, resumen y presentación de las cosas.

A tal efecto y una mejor lectura simplifiqué su tarea en tres puntos referenciales:

• • a) Facultades Discrecionales por parte de los organismos municipales.
• • b) Fallo del Juzgado en lo Contencioso Administrativo N° 10 de CABA.
• • c) Sanción de una normativa referida a la opinión técnica vinculante.

Con esto quiero decir que realizaré un análisis de todas y cada una de las palabras utilizadas en el texto, de los hechos o motivos que le dan sustento y/o fundamento al pedido, para por último discurrir sobre el objetivo principal de propiciar una normativa legal desde y para todo el ámbito de la Provincia de Buenos Aires.

En primera instancia y en pos del entendimiento al artículo, ya que no se trata de un informe o un documento, no pondré en tela de juicio o duda alguna de las claras y buenas intencionalidades del mismo.

Si diré que se expresa de manera superflua al hablar sobre un hecho administrativo natural, el cual áreas de fiscalización municipales lo ejercen de manera normal y con conocimiento general, ya que según el colega de un simple acto fallido a una ordenanza municipal se dio pie a su uso discrecional como un modo de interpretación a lo que aún hoy es una norma inseparable o verdad verdadera.

Las lecturas deben ser claras y precisas pues, cuando por ejemplo se agregan términos o definiciones arquitectónicas a la lectura o cuando se hace referencia con palabras de Arquitectos en un lenguaje común para nosotros, éstas deberán ser leídas e interpretadas por otras personas no familiarizadas para con ellas.

Asimismo si vamos a referirnos a un hecho al cual consideramos legal, válido e incluso con un respaldo profesional por parte de los colegios, debemos organizarlo bajo un marco legal de ejercicio al cual responder y quiénes a su vez serán los que deberán poder ejercer esa autoridad. No es fácil, pero las normas legales existen.

En segunda instancia, nos vamos a referir al término Discrecional, ya que este adjetivo hace referencia a aquello que se hace libremente o como facultad del gobierno en funciones que no están regladas.

Aquí opinamos que esta facultad discrecional es un recurso válido para actuar en la interpretación de lo normado en carácter general, ya que las nociones de Acto Administrativo, Reglamento, Contrato Administrativo, etc., cumplen solo una función metodológica y sistematizada dentro del derecho administrativo. Solo nos faltaría saber si es un Acto Administrativo o un Hecho Administrativo.

Y por último, me referiré a la propuesta de sanción de una norma legal o reglamentaria para con el Decreto Ley 8912/77 que habilite adoptar a los municipios de la opinión técnica vinculante de los Consejos Asesores Profesionales, cuando lo crean conveniente, integrados por Colegios Profesionales creados por Ley y con incumbencia que podrán nutrirse de otras opiniones cuando se amerite el caso.

a) Facultades Discrecionales.

El informalismo únicamente debe entenderse en favor del administrado para facilitarle el ejercicio de los remedios procedimentales y la defensa de sus derechos ante la administración; nada tiene que ver pues este informalismo con la discrecionalidad de la administración ni se pueden fundar en él, en ningún caso, soluciones que impliquen un apartamiento administrativo en contra de los intereses del administrado, de los principios fundamentales del debido proceso y del procedimiento jurídico en general.

Esto como es obvio constituye una aplicación del principio de que el informalismo es sólo en beneficio del administrado y que la administración no puede desligarse de las formas, en aras de la economía procesal, cuando tales formas están dadas en interés o beneficio del recurrente.

El uso de la discrecionalidad administrativa es correcto siempre y cuando se utilice dentro de un marco estricto de principios y normas legislativas, razón por lo cual no existe funcionario o actividad pública que actúe con plena libertad en el ejercicio de sus funciones sin el respecto a las reglas expresas en sus respectivas normativas.

Si bien la multiplicidad de actividades que la administración pública lleva a cabo, y que a su vez se modifican con el paso tiempo, muchas veces no se encuentran reglados por leyes, es en este punto donde surgen las potestades administrativas.

Una se llama potestad reglada y sus normas se encuentran debidamente indicadas por el ordenamiento público, por ley solo se determina qué autoridad debe proceder; si la potestad es discrecional solo se brinda un margen de libertad para que la autoridad y habiendo valorado una situación cualquiera, decida cómo ejercer su potestad en un caso concreto.

Sobra decir que dicha libertad no debe excede los límites normativos legales, por el contrario siempre debe de responde a los principios que esta haya establecido, es decir que debe ser siempre para actuar en favor de la misma.

El buen uso de lo discrecional se diferencia de arbitrariedad, ya que si de un cierto grado de libertad, sin criterio responsable, desinformado y fuera de un marco establecida por ley, sería un abuso de poder que va en contra de todo principio constitucional.

b) Fallo del Juzgado en lo Contencioso Administrativo N° 10 de CABA+

Resulta llamativa la excusa como ejemplo de un hecho de esta naturaleza, ya que el mismo fue denunciado aún desde antes del comienzo de la obra según las noticias; primero poniendo en duda una situación judicial y particular de 34 vecinos que al verse avasallados en sus derechos presentaron un amparo ante la Justicia Contencioso Administrativa de CABA alegando que la construcción no respetaba la altura permitida y que perdían ver disminuida su iluminación, ventilación e intimidad de sus viviendas; segundo porque el criterio de enrase es una herramienta muy usada y muchas veces se utiliza para no respetar las alturas máximas permitidas.

Del fallo también se desprende que sólo una de las edificaciones linderas a la parcela supera los 15 metros de altura, el otro solo tiene 7 metros, pero ambas están entre medianeras y ninguna de ellas tiene perímetro libre o semilibre según la Disposición que fue considerada inaplicable jurídicamente.

Es así cuando muchas veces el criterio desacertado provoca este tipo de situaciones, no sé si este será un ejemplo, pero considero inoportuno el uso de las facultades discrecionales salvo que me puedan demostrar que la herramienta utilizada sea con el mismo criterio de igualdad para con todos los profesionales y vecinos.

Aquí incluso podríamos opinar que muchas veces estas facultades discrecionales no son igualitarias para con todos los profesionales, muchas veces hemos discernido con un cambio de opinión o criterios ante la letra no escrita o reglada.

Necesitamos reglas claras y precisas, esto no es solo matemático, es cuestión de no afectar los derechos de unos en beneficio de otros por algo escrito entre líneas.

Desconozco la documentación estudiada para aseverar el estado de ánimo de colegas y colegios profesionales ligados a la construcción como de los cuadros técnicos municipales, porque aquí también podría estarse ante un caso de arbitrariedad.

c) Sanción de Decreto Reglamentario - Ley 8912.

Proyectos y Factibilidades: La Facultad Discrecional prudente y colectivamente aplicada, única herramienta posible para garantizar respuestas serias e insospechadas. Bajo este título el colega dice: “Al decir lo inadecuado y absurdo de interpretar y reducir los temas arquitectónicos y urbanísticos a la matemática, aunque se requiera de un vínculo con ella, no es sano ni suficiente para ponderar o desaprobar resoluciones espaciales sólo desde esa mirada”.

Es en este punto donde vamos a exponer que el principal objetivo al propiciar una normativa es de tener un fundamento claro y preciso, puesto que de él se desprenden o surgen lo motivos para presentar cualquier proyecto. Sabemos que no es parte de ella, no es resolutiva de ella, pero sí que sea fuente de interpretación para que sea aplicable en cualquier orden o nivel.

Es necesario saber por qué y para qué se modifica o se propone una normativa con todas las explicaciones técnicas, del por qué se propone una iniciativa legal, esto es jurídico y técnico no solo político como lo que hemos leído.

Orden o marco referencial a una propuesta normativa simple y abstracta que me brinde aquel margen de Flexibilidad para quien ejerza esa autoridad y valore una situación, pudiendo decidir cómo realizar un acto y sin exceder el marco legal, es decir sus Competencias.

El caso contrario se llama Arbitrariedad y es en esto que discernimos.

Realizar una propuesta legislativa desde mi punto de vista y sin ser un profesional del derecho requiere de una visión al problema, un marco de referencia para fundamentar y la propuesta en sí; pero asimismo una coherencia jurídica de actos e incumbencias para realizar los hechos o tareas que nos ocupan, ya que también se debe separar la visión profesional del arquitecto proyectista de la apetencia del desarrollador urbano.

Por otro lado, cabe aclarar que el carácter vinculante de las normas jurídicas requiere para el equilibrio del sistema el uso de un lenguaje exacto con alcance bien delimitado, como el indeseado fenómeno de inflación legislativa, que consiste en crear leyes innecesarias que crean confusión y remisiones estériles en el ordenamiento jurídico.

Por eso entiendo que las definiciones son necesarias para comprender y diferenciar los conceptos, ya sean jurídicos o de terminología, para no dar una definición del tipo circular cuando esta debe ser una formula bien tomada y que se denomina tautología.

En resumen, diría que del concepto general toda propuesta es válida, como cualquiera de las tantas que hay pero que de una crítica no puedo hacer una formulación en base a inexactitudes e imprecisiones como tampoco del ámbito de aplicación.

Oraciones como que una ley puede ser criticada por su origen, que una ordenanza me brinda potestades y que la ponderación como intérprete de la arquitectura brinda a los desarrolladores del hábitat facilidades, aun cuando los intereses generales están definidos por las leyes generales y particularmente los Códigos de Ordenamiento Urbano y Edificación, solo me dan imprecisiones sin elementos ni fundamentos para entender que está propuesta prudente y colectivamente aplicada sea la única herramienta posible para garantizar respuestas serias e insospechadas cuando se denota por los ejemplos vertidos que ello no ha sido así.

La ciudad de La Plata, como bien dice el colega, fue pionera en código y reglamentación referente al Ordenamiento Urbano y de Construcción. Pero no se trata de leyes que no resolvieron los problemas del crecimiento de las ciudades, sino de que fueron los propios organismos e instituciones quienes colaboraron por acción u omisión en este desordenado crecimiento.

Es cierto que nuevas situaciones modificaron las pautas de evaluación técnica tal como nuevas tecnologías, nuevos conceptos como patrimonio, relativas cambio climático o demandas sociales, pero como pauta de calificación no tienen fuentes del Derecho ya que no se han estudiado o analizada con criterio por propia culpa de nuestra formación profesional, desconociendo incumbencias y de una lucha intestina entre arte y técnica.

Los colegios profesionales se han ido volcando a través de los años más a la industria de la construcción que al del propio ejercicio profesional de la arquitectura, es aquí donde los beneficios de una minoría han ido en detrimento del derecho de todos.

Es más valida o tenida en cuenta la opinión de agentes inmobiliarios y desarrolladores de hábitat que la visión urbanística de nuestra profesión, las pruebas están a la vista con el paulatino deterioro y desordenado crecimiento de la ciudad con la consabida pérdida de calidad de nuestra vida y salud que ella nos genera.

Una vez un viejo albañil, inmigrante él y que había trabajado en la construcción del aeroparque de Ezeiza, me dijo: Donde hay ventilación y sol, no entra el Doctor.